【提升】何以法治再论正当防卫制度法律人要让冰冷的法条温暖人心

2024年06月27日

　　编者按

　　过去一年，法治在更新走向深化。

　　从备案审查新规出台到正当防卫制度的加强适用，从寻衅滋事罪的实践调研到网络暴力的司法规制，从呼吁律师权益保障到民企保护的立法行动，从醉驾入罪标准的提高到轻罪化时代的应对，从营商环境法治建言到司法公开的再出发，这些具体的法治实践不仅关乎公道与人心，还检验着法治底蕴和成色。

　　2024年1月，总书记对政法工作作出重要指示政法战线要深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制。政法工作会议也指出，要着力保障和促进社会公正义，以政法工作现代化支撑和服式现代化。

　　新的一年，法治更新方向何在？法治信念如何厚植？信念之火何以燎原？这些命题事关政法工作现代化的扎实推进。

　　时值2024年全两会，澎湃新闻特此推出专题策划何以法治，选取立法执法司法监督行政等领域重点议题，邀请法律界人士解读评析法治实践情况，以此明晰何以法治的路径，为提升和促进法治贡献卓见。

　　针对正当防卫制度，我们特邀浙江大学数字法治研究副长高艳撰稿。在他看，随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，但要尽量用情理去解释法律，要让冰冷的法条能够温暖人心。

　　澎湃新闻注意到，龙年春节档电影第二十条热播之后，正当防卫制度再次跃入公众视野。

　　这一影片片名引自我刑法第二十条，案情改编自社会热点案件昆山反杀案福州赵宇案和涞源反杀案，其发生于2018年8月的昆山反杀案，激活了司法实践沉睡的正当防卫制度。

　　根据刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使家公利益本人或者他人的人身财和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。换句话说，正当防卫作为一种私力救济，在法治社会是被严格限制的，只有紧急情况下，才能行使有限的私力救济。

　　年，正当防卫制度关注度日渐升温，司法机关也多次出台文件或意见，要求加强正当防卫条款的适用。澎湃新闻观察到，2020年9月，最高人民法最高人民检察公安部发布关于依法适用正当防卫制度的指导意见，进一步细化正当防卫的操作细则，其明确了防卫过当应当同时具备的两个条件明显超过必要限度和造成重大损失，二者缺一不可。

　　这一意见是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件，对于区分正当防卫与防卫过当提供了有效指引。不过，司法鼓励见义勇为的同时也在提醒公众，为了避免更大的恶，即使以暴制暴也需要适度。

　　如何判定具体行为是否构成正当防卫，关乎着公道与人心。法律人要做的是，用人类情理化解法律逻辑的困境，让冰冷的法条能够温暖人心。高艳副教授在专稿法律的生命不在于逻辑，而在于情理表示，法条的不法侵害是机械逻辑，但如何判断正在进行的不法侵害却是个情理问题。

　　他直言，在法律与情理的冲突，曾经的很多判例认为逻辑高于情理。因此，大量见义勇为行为都被认定为犯罪，出现了英雄流血又流泪的现象。但随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，但要尽量用情理去解释法律。

　　现代法律人的任，就是衡情理与法律的关系。他观察认为，年，我暴力犯罪发案率稳步下降，在这一时代背景下，司法机关鼓励见义勇为，扩张正当防卫权，也在情理之，法律的生命不在于符合逻辑而在于遵循情理，最难的就是如何在两者冲突时衡好其的关系，并将情理转化为法律，衡法律与情理是复杂的工作，也是现代司法者的最高要求。

　　以下为专稿全文

　　期，张艺谋导演的第二十条成为热播电影。其主线是讲了三个正当防卫的故事高生打伤校园霸凌者公交车司机重伤调戏妇女的流氓丈夫捅死催收高利贷的强奸犯。

　　影片主题是情与法的冲突，即法律的生命在于逻辑，还是情理？法律逻辑强调客观评价，按照无感情的机器人进行三段论评价，很多义举就不是正当防卫而是事后报复。例如，影片检察官一帧一帧地播放慢动作再逐步判断公交车司机出手制止正在调戏妇女的流氓，属于正当防卫；而双方扭打在一起时，就是互殴；而在流氓打人离开时，司机再击打其头部，就是故意伤害。而情理强调价值判断，从常情常理上讲，社会应当鼓励见义勇为，司机制止流氓调戏妇女反遭流氓殴打，在当时情景下司机持械反击行为具有正当防卫的性质。

　　在法律与情理的冲突，曾经的很多判例认为逻辑高于情理。因此，本着法不容情的理念，大量见义勇为行为都被认定为犯罪，出现了英雄流血又流泪的现象，甚至让民众生好人无好报的印象，逐渐对他人的危难选择冷眼旁观。然而，随着法治的进步，司法机关逐渐开始认可，法律逻辑不应超越公众情理，情理不是法律，但我们要尽量用情理去解释法律。

　　法律逻辑归根到底是人的逻辑，法律的底色是情理。以影片讨论的正当防卫为例，法律将正当防卫的前提设定为正在进行的不法侵害，这在逻辑上没有问题。侵害与防卫是一个硬币的两面，应当同时存在，没有侵害，何防卫？从逻辑上讲，不法侵害结束后无正当防卫，不法侵害停止了，当然就没有正当防卫存在的余地了。在放高利贷者强奸债人妻子离开时，从片段化节点看，不法侵害已经结束了，丈夫再行攻击就是事后报复而不是正当防卫。但是，放高利贷者长期威胁受害者一家并实施强奸，在未仍会继续犯罪行为。从被害人的角度出发，不法侵害并没有结束而且看不到尽头。直觉正义告诉我们，丈夫攻击刚实施完性侵的强奸犯，是人之常情之常理，我们无法期待一个丈夫看着一个随时会卷土重的强奸犯潇洒走开，这也是于欢捅死辱母者案面对的法律难题。

　　法律人要做的是，用人类情理化解法律逻辑的困境，让冰冷的法条能够温暖人心。法条的不法侵害是机械逻辑，但如何判断正在进行的不法侵害是个情理问题。在第二十条，检察官用了整体综合评价解决法律与情理的冲突，即放高利贷者多次对债人妻子进行性侵，不法侵害一直在持续尚未停止。其实，检察官应该更进一步指出，即使事后在放高利贷者车上没有找到刀，丈夫的行为也有正当防卫的性质。因为不法侵害不仅包括客观的行为，还包括人的危险性。对一个刚实施完暴行尚未逃离现场态度飞扬跋扈的罪犯，其人身危险性仍然存在杀手有杀气，即杀人者可能再杀人；强奸犯歹意未消，即性侵者可能再实施其他罪行，强奸后再猥亵杀人或劫财时有发生。

　　简单地讲，即使凶手只开了一枪就把枪收起了，但旁人仍然有理由担心他会再开第二枪，不法侵害因而一直正在进行。因此，只要罪犯在现场没有被制服，受害人及其亲属都存在正当防卫的空间。法不能向不法让步，更准确的表述是，罪恶应当向良善让步。只要违法者不投降，护法者就有防卫的余地，凶手的人身危险性也是防卫对象。这种优先保护守法者的人类基本情理，完全可以通过层层说理，转化为法律逻辑，很多司法难题就在于我们不擅长用情理解释法律。

　　法律的生命不在于符合逻辑而在于遵循情理。神权时代的法律权威自上帝，但在今天，法律的权威自人民的信服。人民信仰法律，是因为法律表达了人民认可的基本价值。除了科技等少数领域，在大多数生活领域，法律就是常识常理常情的另一种体系化表达。民意和法律使用不同的话语体系，但都导向了基本一致的结果公与正义。

　　法律以人民为心而不是以逻辑为心，其实就是以人民认可的情理为心。人类基本情理就是法条之上的自然正义，只考虑机械法律逻辑的司法者，有时会违背更高的自然正义。例如，在王力军收购玉米案，一审法官只考虑法律逻辑，认为王力军没有按照当时的粮食流通管理条例办理经营许可证，而将其认定为非法经营罪。而按照最基本的社会常识，市场经济下的粮食自由买卖，与计划经济的粮食统购统销制度，有天壤之别。二审法改判王力军无罪，也是用人之常情民之常理，调节了法之逻辑。

　　同理，在第二十条，公交车司机见义勇为打伤流氓被判三年，无论检察官按照怎样的法律逻辑解释其行为有罪，都违背情理，无法得到当事人的信服。类似机械按照法律逻辑的判决，反而会损害法律的生命力。其结果要么是出现法律与民意的对立局面，形成大量的法外纠纷解决机制如上访，要么是形成法律对社会美德的压制，如南京彭宇案就引发了谁扶老人谁有错的道德滑坡悲剧。

　　现代法律人的任，就是衡情理与法律的关系。简单靠公众情理或法律逻辑断案很容易，前者是古代乡贤的做法，后者是智能AI的工作。最难的就是如何在两者冲突时衡好其的关系，并将情理转化为法律。而且，不同的时代有不同的情理观。在我刑法设立正当防卫条款时，社会治安形势不好，暴力犯罪发案率居高不下，彼时，司法机关严格控制私力救济防止以暴制暴，符合当时的社会情理。而年，暴力犯罪的发案率稳步下降，我已经成为全球最安全的家之一。在这样的时代背景下，司法机关鼓励见义勇为，扩张正当防卫权，也是当下的情理判断。

　　衡法律与情理是复杂的工作，也是现代司法者的最高要求。在影片，张艺谋导演也给出了自己的建议一方面，通过程序正义协调二者的冲突，检察官面对先例苛刻认定正当防卫的无奈，选择通过听证会的方式化解压力，以程序公正追求更高的实体正义。检察官也是人，也要面对各种考核压力尤其是先例的制约，很难奉行个人英雄主义。在面对重大争议时，通过听证会论证会等方式，让更多人参与讨论，表达意见，就可以更好地理解情理，更准确地解读法律。听取更多的意见，在集体主义发挥个人英雄主义，也是影片为司法困境给出的救赎之路。另一方面，谨防谁声音大谁有理的怪象。情理并非多人的看法，第二十条也警惕了人多即正义的社会乱象。村霸企图利用纠集多人给检察施压的方式，造成人多有理的假象。实践，一些不法分子用大闹大解决闹解决的做法绑架司法，扭曲情理的作用。司法者应当兼听则明，但更要屏蔽噪音。对类似现象，影片通过对闹事者的处理，传达出法律是讲理，不是闹事的法治理念。

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